نظرات فى كتاب الفراق مقالة في الطلاق
الكتاب من تأليف الأخوند محمد كاظم بن حسين الخراساني وهو يدور حول شروط الطلاق وفى أوله تحدث عن الأعمال الموجبة للتفريق بين الزوجين فراقا اجباريا فقال :
"كتاب الفراق بين الزوج والزوجة بأسباب خاصة موجبة لزوال عصمة النكاح أو حرمة الوطي مع بقائها لا ما يوجب انحلال عقدة النكاح اختيارا كالفسخ بأحد العيوب أو حكما كارتداد احد الزوجين أو اسلام الزوج علي أكثر من أربع و فيه فصول"
وقد حاول تعريف الطلاق فقال :
"(الفصل الأول) في الطلاق وربما عد لما من هذه المادة في اللغة معان لا يبعد رجوعها إلى معني واحد ومفهوم فارد وكان تعدادها من باب الاشتباه وتوهم أفراده وموارد انطباقه التي أطلق عليها في موارد استعماله أو لوازمه انها معانيه كما لا يخفي علي المتأمل وينقدح بذلك أن الطلاق شرعا مصداق لما هو طلاق لغة ولو لم يكن مشروعا سابقا واعتبار أمور في تحققه بنظر الشارع لا يوجب مغايرته لماهو ومعناه اللغوي أزيد من مغايرة الفرد والطبيعي و كيف كان فالطلاق الحقيقي ما هو الناشي من قصد معناه من صيغته إنشاء عند اجتماع شرائطه لا ما يقصد بها كذلك ضرورة أنه لا يكاد يتفاوت في ما كان واجدا للشرائط أو فاقدا مع عدم تحقق الطلاق شرعا بل عرفا في ما إذا فقد بعض الشرائط قطعا كمال وانشأه لغوا
وبالجملة ليس ما كان طلاقا بالحمل الشائع الصناعي في الشرع والعرف مما يقصد بالصيغة قصد المعني من لفظه وان كان بقصده كذلك يتوسل إلى ما هو طلاق حقيقة وفراق واقعا كما هو الحال في سائر المعاملات من العقود والإيقاعات تأمل تعرف "
وهذا الكلام معناه أن الطلاق والفراق كألفاظ قد لا يكونان بمعنى واحد فى الغالب
وتحدث عن شروط الطلاق فقال :
"ويشترط في صحته شرعا أمور في المطلق والمطلقة والصيغة اما في المطلق فأربعة أحدها البلوغ بالسن والاحتلام أو غيرهما عند المشهور لغير واحد من الاخبار الدالة علي عدم جواز طلاق الصبي وانه ليس بشي ء خلافا لما حكي عن الشيخين وجماعة من صحة طلاقه إذا بلغ عشرا لمرسل ابن بكير عن أبى عبد الله: يجوز طلاق الصبي إذا بلغ عشر سنين ولما عن ابن جنيد من إطلاق صحة طلاقه مع تميزه لمضمرة سماعة سألته عن طلاق الغلام و لم يحتلم و صدقته فقال: إذ أطلق للسنة ووضع الصدقة في موضعها و حقها فلا بأس وهو جائز وموثقة ابن بكير عن أبى عبد الله: يجوز طلاق الغلام إذا كان قد عقل و صدقته ووصيته وان لم يحتلم وقضية التوفيق بين الأخبار و حمل مطلقها علي مقيدها هو قول الشيخين إن لم يكن التقييد ببلوغ عشر سنين في المرسلة لكونه ملازما للعقل والتمييز غالبا وقول ابن جنيد لو كان التقييد به لذلك كما انه ليس ببعيد ولا يصغي إلى ما قيل ان الجمع فرع المكافئة ضرورة اعتبار المقيدات سندا في نفسها مع عمل القدماء بها و كونها كالصريح في جواز الطلاق إذا بلغ العشر أو اذا كان قد عقل ومثلها صالح لتقييد المطلقات وان كانت متواترات وخبر قرب الاسناد لا يجوز طلاق الغلام حتي يحتلم مع ضعفه و لزوم تقييده بالبلوغ في الجملة ليس إلا كسائر المطلقات قابلا للتقييد بالتمييز فيجوز طلاقه قبل الاحتلام إذا كان قد عقل أو بلغ عشرا الا ان يقال بعدم الوثوق بهذه المقيدات بعد اعراض المشهور عنها ووضوح لزوم الجمع بالتقييد كما لا يخفي وكيف كان فاعتبار البلوغ أحوط ومقتضي الأصل"
والكلام عن طلاق الصبى هو كالكلام عن طلاقه فلا يجوز لصبى أن يتزوج ومن ثم لا يجوز له طلاق لأن الطلاق يقتضى العقل لأن الزواج مبنى على المال فى المهر والنفقة ومن ثم لا يجوز زواج أحد أو طلاقه قبل وصوله للرشد وهو العقل كما قال تعالى:
"فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم "
ومن ثم الحديث عن جواز طلاق الصبى كالحديث عن طلاقه باطل وكذلك عن زواج الطفلة باطل فلا يجوز زواج إلا من عاقل وعاقلة
ثم تحدث عن الشرط الثانى وهو العقل فقال :
"وثانيها العقل بلا خلاف بل إجماعا محصلا ومنقولا فلا يصح من المجنون وغيره ممن زال عقله بسبب للأخبار المستفيضة الدالة علي انه لإطلاق لهم وتعليل البعض عدم الصحة فيهم بعدم القصد في غير محله بعد اعتبار القصد علي حدة فيها كما لا يخفي "
إذا الشرط الثانى عند القوم صحة العقل وهو عدم الجنون وأما الثالث وهو الاختيار فقال فيه:
"وثالثها الاختيار لعموم حديث الرفع و خصوص أخبار دالة علي ان إطلاق المكره ليس بطلاق أولا يجوز باستكراه أولا يقع بإكراه مضافا إلى انه مما لا خلاف فيه يعرف بل الإجماع عليه نقلا وتحصيلا ثم لا إشكال في تحقق الإكراه فيما إذا دهشة التهديد والوعيد بحيث غفل عن التفصي بالتورية ونحوها فقصد الطلاق لذلك كما إذا كان مختارا واما لو قصد كذلك مع التفاته اليه وأنه يتمكن من عدم الطلاق ففي تحققه اشكال من تمكنه من امتناعه وعدم إيقاعه بلا ترتيب ضرر عليه ومن أن الصيغة وقعت عن اكراه فلا أثر لها ومجرد النية غير مؤثرة و لعله الأول أظهر فإن الإكراه إنما يرفع أثر ما استكره عليه لا أثر غيره والتهديد هاهنا إنما كان علي ترك الطلاق والمفروض أنه يتمكن منه بلا ترتيب ضرر عليه فيكون إيقاعه بلفظه وصيغته عن اختياره إلا أن يقال بصدق الإكراه بذلك عرفا حيث أنه لولا تهديده وتوعيده لما حدث له داع آخر في إيقاعه فتأمل جيدا "
فالشرط الثالث أن يكون المطلق مختارا أى اختار الطلاق برضاه وليس بإجبار من سواه وأما الشرط الرابع فهو القصد أى النية أى تعمد القرار وفيه قال:
"ورابعها القصد بمعني القصد إلى حصول الطلاق والفراق واقعا بقصد معني الطلاق بلفظه إنشاء لا بمعني القصد بلفظه إلى معناه ضرورة عدم كفايته بمجرده وإلا لوقع إذا قصده بلفظه كذلك لغوا وهزلا أو بداع أخر غير التوسل به إلى حصول الفراق وما ذكرنا من المعني هو الظاهر من قول الباقر والصادق في خبر عبد الواحد وصحيح هشام وغيرهما: لا طلاق إلا لمن أراد الطلاق وقول الباقر في خبر آخر: و لو أن رجلا طلق و لم ينو الطلاق لم يكن طلاقه طلاقا كما لا يخفي ولا أظن خلافا منا في اعتبار القصد بهذا المعني بل عليه الإجماع كما هو المراد من الأخبار قطعا وما روي عن النبي (ص): ثلاثة جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والرجعة غير ثابت مع أن الظاهر أن المراد من هذه الثلاثة ليس مجرد إنشائها بل نفسها و حقيقتها إذا قصدها وأوقعها لابداع عقلائي بل هزلي فافهم فلا يصح الطلاق إذا ينوه جدا بمجرد قصده بلفظه إنشاء فضلا عما لم يقصده بلفظه كذلك"
والحديث المذكور باطل فليس أى قول يحدث به الزواج أو الطلاق فقد يقول القائل أنه تزوج فلانه وهى متزوجة وقد تقول المرأة تزوجتك وهو فى عصمته أربعة
وتحدث عن الفراق الواجب وهو التفريق بين من جن وبين زوجته فقال :
"وللولي أن يطلق عن المجنون لا الصغير والسكران وذلك لعموم أدلة الولاية علي المجنون الحاكمة علي ما دل علي ان الطلاق بيد من أخذ بالساق فإنه لا دلالة له الا علي أن ولاية الطلاق للزوج كما كانت حاكمة علي مثل الناس مسلطون علي أموالهم ولا يجوز التصرف لأحد في مال غيره الا بإذن مالكه ونحوهما مما دل علي اختصاص السلطنة علي المال بمالكه وخصوص غير واحد من الأخبار الدالة علي جواز طلاق الولي عن المعتوه الذي هوالمجنون أو دونه فعلي اي حال كانت دالة علي جواز طلاق الولي عن المجنون بالصراحة أو بالفحوي"
والحقيقة أن لا أحد يطلق عن أحد ولكن الجنون يسقط الزوجية ويسقط حق التصرف فى المال ومن ثم قهو فراق واجب دون حاجة إلى من يطلق
ثم تحدث عن الصغير وطلاق وليه عنه فقال :
" وقضية الولاية علي الصغير وان كانت جواز طلاق وليه عنه أيضا وحكومة أدلتها علي مثل الطلاق بيد من أخذ بالساق مما دل علي ان الطلاق بيد الزوج إلا أن غير واحد من الأخبار قد دل علي عدم جواز طلاق الولي عنه ففي خبر فضل ابن عبد الملك قال: سئلت أبا عبد الله عن الرجل يزوج ابنه وهو صغير قال لا بأس قلت يجوز طلاق الأب قال: لا
وقريب منه رواية عبيد ابن زرارة عن أبى عبد الله مضافا إلى دعوي الإجماع عليه بقسميه ويؤيده عدم نقل الخلاف بل نقل عدمه بيننا "
وكما سبق القول لا يجوز زواج الصغير ولا يجوز طلاقه كما لا يجوز تطليق وليه عنه لأن الزواج يتطلب عاقلا قادرا
وتحدث عمن يجوز طلاقهن فقال :
"وأما في المطلقة فأمور الأول دوام الزوجية فلا يقع علي الأجنبية ولا علي الموطوئة بملك اليمين ولا علي الأمة المحللة ولا علي المتمتع بها للأخبار الكثيرة الدالة علي انه لا طلاق الا بعد النكاح وخبر حسن بن صيقل عن أبى عبد الله قال: قلت رجل طلق امرأته طلاقا لا تحل له حتي يتزوجها غيره فتزوجها رجل متعة أيحل للأول قال لا لأن الله يقول «فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتاي تنكح زوجا غيره» فان طلقها والمتعة ليس فيها طلاق هذا مضافا إلى انه لا خلاف في شيء من ذلك ولا اشكال بل الإجماع عليه بقسميه كما ادعي "
وما قاله الخراسانى عن جماع ملك اليمين والمتمتعة هو باطل فهو اعتراف بأن وطء الإماء والمتمتعات ليس زواجا لأن ليس فيه طلاق ومن ثم فهو زنى يوجب جلد من يفعله لأن الله لم يبح الجماع إلا بزواج فقال :
" فأنكحوهن بإذن اهلهن"
وتحدث عن شرط المطلقة الثانى وهو الخلو من الحيض والنفاس فقال :
"والأمر الثاني خلوها من الحيض والنفاس ان كان حاضرا ودخل بها للأخبار المستفيضة الدالة علي ذلك مضافا إلى عدم نقل خلاف فيه بل عليه الإجماع بقسميه كما ادعي ولا يخفي أنه لا يكاد يتفاوت بين أن يكون طهر غير المواقعة شرطا أو كونهما مانعين بعد عدم كون حالة أخري في البين كي يجوز الطلاق فيها بناء علي مانعيتهما ولا يجوز بناء علي شرطية الطهر ضرورة أنه لا بد من إحراز عدم المانع مثل وجود الشرط فلا يكون طلاق المجهول حالها محكوما بالصحة ما لم يحرز كونها في حال الطهر و لو بالاستصحاب ولا دليل علي أصالة عدم المانع إذا لم يكن مسبوقا بعدم وحديث الرفع لا يقتضي رفع مانعيته المشكوك في المعاملات لعدم توسعة في الرفع فيها كما لا يخفي ولو كان غائبا بقدر انتقالها من طهر وطئها فيه عادة وإن احتمل كونها بعد فيه علي خلاف العادة إذا كان خروجه في طهر المواقعة إلى أخر صح طلاقها ولو كانت حائضا للأخبار الدالة بعمومها أو اطلاقها علي صحة طلاق الغائب عنها زوجها مطلقا ولو كانت حائضا ولا يعارضها إطلاق ما دل علي بطلان طلاق الحائض وان كان التعارض بالعموم من وجه لوضوح أنها أظهر في دلالتها علي الصحة في هذا الحال مع أن في أخبار الصحة ما كان أخص مطلقا وهو خبر أبى بصير قال: قلت لأبى عبد الله الرجل يطلق امرأته وهو غائب فيعلم أنه يوم طلقها كانت طامثا قال يجوز كما لا يعارضها الأخبار الدالة علي صحة الطلاق بعد مضي شهر أو بعد ثلاثة لما فيها من المخالفة في مقدار مدة الغيبة الكاشفة عن أن هذا التقييد علي الاستحباب واختلاف مراتبه في هذا الباب كما ربما يشعر إليه رواية صفوان عن إسحاق ابن عمار قال: قلت لأبى إبراهيم الغائب الذي يطلق اهله كم غيبته قال خمسة أشهر ستة أشهر قال حد دون ذا قال ثلاثة أشهر لقوة احتمال اكتفائه لو راجع اليه ثانيا أو ثالثا بمقدار الانتقال
وبالجملة ليس ظهورها في لزوم مضي مدة شهر أو ثلاثة بمثابة ظهور عموم أو اطلاق تلك الأخبار التي منها خبر أبى بصير وقد أطلق فيه الجواز بلا استفصال في صحة طلاقه علي أي حال بعد مضي مدة من الغيبة تحتمل انتقالها من طهر المواقعة ولا يخفي أن اشتراط مضي هذه المدة مع إطلاق ما دل علي صحة طلاق الغائب عنها زوجها لصحيحة عبد الرحمن: سئلت أبا عبد الله عن رجل تزوج امرأة سرا من أهلها وهي في منزل أهلها وقد أراد ان يطلقها وليس يصل إليها ليعلم طمثها إذا طمثت ولا يعلم بطهرها إذا طهرت قال: فقال هذا مثل الغائب عن اهله يطلقها بالأهلة والشهور حيث أن ظاهرها ان ملاك صحة طلاق الغائب عدم الاطلاع والعلم بحال الزوجة فإذا كان الحاضر مثله في ذلك فيطلق بالأهلة والشهور والأمر الثالث ان يطلقها في طهر لم يقربها بجماع إلا في الصغيرة واليائسة والحامل والمسترابة بشرط ان تصبر ثلاثة أشهر فلو طلق غير الأربع في طهر المواقعة لم يقع بلا خلاف بل إجماعا للأخبار الكثيرة الدالة علي نفي الطلاق عما وقع في طهرها واما الأربع فلا بأس بطلاقها فيه بلا خلاف أيضا بل إجماعا لاستفاضة الأخبار لولا تواترها بمد غير الأخيرة من خمس يطلقن علي كل حال و صحيحة إسماعيل ابن سعد الأشعري سألت الرضا عن المسترابة من الحيض كيف تطلق قال تطلق بالشهور ومرسل العطار عن أبى عبد الله سألته عن المرأة يستراب بها ومثلها لا تحمل ولا تحيض وقد واقعها زوجها كيف يطلقها إذا أراد طلاقها قال ليمسك عنها ثلاثة أشهر ثم يطلقها "
وكل هذا الكلام عن الطلاق فى الطهر ذكر الرجل تناقض أحاديث المذهب الشيعى وانتهى إلى وقوع الطلاق فى الطهر وغير الطهر شرط أن يكون المطلق جاهلا بحال المرأة بسبب الغياب أو غيره والحق :
ان الطلاق طبقا لكلام الله هو حق الرجل وهو لا يصيبه حيض ونفاس كما أن خطوات الوصول للطلاق هى وجوب المرور بالحل الداخلى الوعظ والهجر والضرب وبالحل الخارجى حكم من أهله وحكم من أهلها يعنى أن القرار لا يكون وليد الوقت وإنما وليد شهور كثيرة والطلاق لا يجوز غيابيا وإنكما لابد من أن حضور الاثنين والشهود كما قال تعالى :
" "فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف وأشهدوا ذوى عدل منكم وأقيموا الشهادة لله ذلكم يوعظ به من كان يؤمن بالله واليوم الآخر "
وتحدث عن الشهادة على الطلاق فقال:
"والأمر الرابع تعيينها بذكر ما يفيده إما بمجرد النية كما عن المسالك ففي الاكتفاء بها نظر لظهور خبر محمد بن حمد بن المطهر قال كتبت إلى أبى الحسن صاحب العسكر أني تزوجت بأربع نسوة و لم اسئل عن أب منهن ثم إني أردت طلاق إحداهن وأتزوج امرأة أخري فكتب إلى علامة ان كانت بواحدة منهن فتقول اشهدوا ان فلانة التي بها علامة كذا و كذا هي طالق ثم تزوج الأخري إذا انقضت العدة في اعتبار ذكر ما يعينها مضافا إلى أنه المناسب لاعتبار شهادة العدلين فلا أقل من الشك واستصحاب عصمة النكاح بدونه يقتضي اعتباره فلو لم يعين فالأقوي بطلانه كما عن المشهور بل عن الانتصار ومحكي الطبريات الإجماع عليه وما حكي عن الشيخ في محكي مبسوطه من الصحة والتعيين بالقرعة وعن الفاضل والشهيد في أحد قوليهما من الصحة مع اختياره في تعيينها لا دليل عليه لوضوح ان الإطلاقات مسوقة لبيان غير ذلك مع انها لو كانت مسوقة للبيان من جميع الجهات لم يظهر ان العرف يساعد علي كون الغرض طلاقا وانشائه وان كان ممكنا الا انه لم يعلم كونه منشأ لانتزاعه ومصححا لاختراعه ليندرج بذلك في أفراده عرفا ليكون الإطلاق دليلا علي إمضائه شرعا لو لم نقل بأنه ليس كذلك قطعا فتأمل جيدا واما في الصيغة فالشرط فيها ان تكون بلفظ مخصوص متلقي من الشارع لأصالة بقاء عصمة النكاح ما لم يقطع بتحقق ما يوجب ارتفاعها ومجرد مشروعية الطلاق لرفعها غير مقتض لكون إنشائه بكل لفظ دل عليه موجبا لذلك ما لم يكن لدليل المشروعية إطلاق من هذه الجهة ولا إطلاق له كما لا يخفي فلا يقع الا بقوله أنت أو فلانة أو هذه أ وما شابهها طالق مجردا عن الشرط الذي لم يعلم وقوعه و عن الصفة المعلوم وقوعها لأنه المنصوص في النصوص الظاهرة في الحصر ففي صحيح ابن مسلم سئل أبو جعفر عن رجل قال لامرأته: أنت علي حرام أو بائنة أو بتة أو برية أو خلية قال: هذا كله ليس بشيء إنما الطلاق ان يقول لها قبل العدة بعد ما تطهر من حيضها قبل ان يجامعها أنت طالق أو اعتدي يريد بذلك الطلاق
والمشهور اعتبار تجرده عن التعليق بل عن جماعة دعوي الإجماع عليه كما هو مقتضي الأصل واما الاستدلال بظهور نصوص الحصر ومنافاته لقاعدة عدم تأخر المعلول عن علته أو السبب الشرعي كالسبب العقلي بالنسبة إلى ذلك الا ما خرج بالدليل بل هو في الحقيقة من الشرائط المخالفة للكتاب والمحللة حراما إلى آخر ما افاده في الجواهر في غاية الفساد ضرورة ان السبب مع التعليق ليس الا جزء السبب وجزئه الآخر هو حصول المعلق عليه كما ان المسبب ليس هو حصول الطلاق المطلق بل المحدود المعلق فليس فيه بسببه تخلف المسبب عن سببه بل تفاوت السبب ومسببه مع ما إذا لم يكن هناك تعليق كما لا يخفي والحصر الظاهر في النصوص يمكن دعوي ظهورها في كونه بالإضافة إلى سائر الصيغ المذكورة فيها فلا دليل علي اعتبار التجرد إلا الأصل أصلا و كيف كان فلا يقع الطلاق بالكتابة من الحاضر القادر علي التلفظ بلا خلاف نصا و فتوي للنصوص الحاصرة وصحيح زرارة قلت: لأبى جعفر رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه ثم بدا له فمحاه قال: ليس ذلك بطلاق ولا عتاق حتي يتكلم به كما لا خلاف في صحة الطلاق بها لو عجز عن النطق لصحيح البزنطي أنه سئل أبو الحسن الرضا عن الرجل يكون عنده المرية يصمت ولا يتكلم أخرس هو قلت ويعلم منه بغض لامرأته و كراهة لها أ يجوز ان يطلق عنه وليه قال: لا ولكن يكتب ويشهد علي ذلك الخبر انما الخلاف في صحة الطلاق بها إذا كان غائبا فعن جماعة صحته بها لصحيح الثمإلى سئلت:
أبا عبد الله عن رجل قال لرجل اكتب يا فلان إلى امرأتي بطلاقها أو اكتب إلى عبدي بعتقه يكون ذلك طلاقا وعتقا فقال: لا يكون طلاق ولا عتق حتي ينطق بلسانه أو يخطه بيده وهو يريد الطلاق والعتق ويكون ذلك منه بالأهلة والشهور ويكون غائبا من اهله المعلوم عدم قصوره عن تقييد مثل صحيح زرارة سندا و دلالة ومجرد موافقته للعامة لا يوجب قصوره عن المقاومة ضرورة لأنه لا مجال للترجيح مطلقا لا سندا ولا جهة في ما كان هناك جمع عرفي لا سيما مثل تقييد المطلق بالمقيد كما لا يخفي اللهم إلا أن يقال نعم ولكن عدم فتوي المشهور بمضمونه كاشف عن الاعراض عنه والا لما كان له وجه مع ما هو عليه من الصحة والقرب من الصراحة ولا يضر به فتوي البعض للندرة وكيف كان فلا وثوق به حينئذ فلا يكون حجة فتأمل جيدا ويشترط في صحة الطلاق أيضا سماع رجلين عدلين كتابا و سنة واجماعا ففي أخبار مستفيضة بل متواترة إجمالا نفي الطلاق عما إذا لم يكن بشهادة عدلين فاعتباره في الجملة مما لا ريب فيه ولا شبهة تعتريه إنما الإشكال في كفاية مجرد سماعهما للصيغة من دون معرفة المطلق والمطلقة أصلا أو لزوم معرفتهما و لو بنحو من الاسم أوالإشارة من دون لزوم مبالغة تامة في المعرفة أو لزوم معرفة تامة بحيث يشهد ان علي طلاقها عند الحاجة بل فيه خلاف ولا يخفي ان قضية الأصل ه والأخير حيث لا إطلاق لأدلة شرع الطلاق واشتراط الشهادة لا دلالة لها علي الاكتفاء بدونه لولا ظهورها في اعتباره كما لا يبعد انه مقتضي حكمة الاشتراط حسبما لا يخفي"
إذا لابد من شهود على الطلاق وأن يكون الطلاق منطوقا وأما حديثهم عن زواج ألأخرس وأمثاله فهو باطل فلا زواج له إلا أن يكون ناطقا قبل ذلك ثم فقد النطق فالأخرس وهو الأبكم النازل بعاهته لا يجوز له زواج لعدم عقله
الكتاب من تأليف الأخوند محمد كاظم بن حسين الخراساني وهو يدور حول شروط الطلاق وفى أوله تحدث عن الأعمال الموجبة للتفريق بين الزوجين فراقا اجباريا فقال :
"كتاب الفراق بين الزوج والزوجة بأسباب خاصة موجبة لزوال عصمة النكاح أو حرمة الوطي مع بقائها لا ما يوجب انحلال عقدة النكاح اختيارا كالفسخ بأحد العيوب أو حكما كارتداد احد الزوجين أو اسلام الزوج علي أكثر من أربع و فيه فصول"
وقد حاول تعريف الطلاق فقال :
"(الفصل الأول) في الطلاق وربما عد لما من هذه المادة في اللغة معان لا يبعد رجوعها إلى معني واحد ومفهوم فارد وكان تعدادها من باب الاشتباه وتوهم أفراده وموارد انطباقه التي أطلق عليها في موارد استعماله أو لوازمه انها معانيه كما لا يخفي علي المتأمل وينقدح بذلك أن الطلاق شرعا مصداق لما هو طلاق لغة ولو لم يكن مشروعا سابقا واعتبار أمور في تحققه بنظر الشارع لا يوجب مغايرته لماهو ومعناه اللغوي أزيد من مغايرة الفرد والطبيعي و كيف كان فالطلاق الحقيقي ما هو الناشي من قصد معناه من صيغته إنشاء عند اجتماع شرائطه لا ما يقصد بها كذلك ضرورة أنه لا يكاد يتفاوت في ما كان واجدا للشرائط أو فاقدا مع عدم تحقق الطلاق شرعا بل عرفا في ما إذا فقد بعض الشرائط قطعا كمال وانشأه لغوا
وبالجملة ليس ما كان طلاقا بالحمل الشائع الصناعي في الشرع والعرف مما يقصد بالصيغة قصد المعني من لفظه وان كان بقصده كذلك يتوسل إلى ما هو طلاق حقيقة وفراق واقعا كما هو الحال في سائر المعاملات من العقود والإيقاعات تأمل تعرف "
وهذا الكلام معناه أن الطلاق والفراق كألفاظ قد لا يكونان بمعنى واحد فى الغالب
وتحدث عن شروط الطلاق فقال :
"ويشترط في صحته شرعا أمور في المطلق والمطلقة والصيغة اما في المطلق فأربعة أحدها البلوغ بالسن والاحتلام أو غيرهما عند المشهور لغير واحد من الاخبار الدالة علي عدم جواز طلاق الصبي وانه ليس بشي ء خلافا لما حكي عن الشيخين وجماعة من صحة طلاقه إذا بلغ عشرا لمرسل ابن بكير عن أبى عبد الله: يجوز طلاق الصبي إذا بلغ عشر سنين ولما عن ابن جنيد من إطلاق صحة طلاقه مع تميزه لمضمرة سماعة سألته عن طلاق الغلام و لم يحتلم و صدقته فقال: إذ أطلق للسنة ووضع الصدقة في موضعها و حقها فلا بأس وهو جائز وموثقة ابن بكير عن أبى عبد الله: يجوز طلاق الغلام إذا كان قد عقل و صدقته ووصيته وان لم يحتلم وقضية التوفيق بين الأخبار و حمل مطلقها علي مقيدها هو قول الشيخين إن لم يكن التقييد ببلوغ عشر سنين في المرسلة لكونه ملازما للعقل والتمييز غالبا وقول ابن جنيد لو كان التقييد به لذلك كما انه ليس ببعيد ولا يصغي إلى ما قيل ان الجمع فرع المكافئة ضرورة اعتبار المقيدات سندا في نفسها مع عمل القدماء بها و كونها كالصريح في جواز الطلاق إذا بلغ العشر أو اذا كان قد عقل ومثلها صالح لتقييد المطلقات وان كانت متواترات وخبر قرب الاسناد لا يجوز طلاق الغلام حتي يحتلم مع ضعفه و لزوم تقييده بالبلوغ في الجملة ليس إلا كسائر المطلقات قابلا للتقييد بالتمييز فيجوز طلاقه قبل الاحتلام إذا كان قد عقل أو بلغ عشرا الا ان يقال بعدم الوثوق بهذه المقيدات بعد اعراض المشهور عنها ووضوح لزوم الجمع بالتقييد كما لا يخفي وكيف كان فاعتبار البلوغ أحوط ومقتضي الأصل"
والكلام عن طلاق الصبى هو كالكلام عن طلاقه فلا يجوز لصبى أن يتزوج ومن ثم لا يجوز له طلاق لأن الطلاق يقتضى العقل لأن الزواج مبنى على المال فى المهر والنفقة ومن ثم لا يجوز زواج أحد أو طلاقه قبل وصوله للرشد وهو العقل كما قال تعالى:
"فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم "
ومن ثم الحديث عن جواز طلاق الصبى كالحديث عن طلاقه باطل وكذلك عن زواج الطفلة باطل فلا يجوز زواج إلا من عاقل وعاقلة
ثم تحدث عن الشرط الثانى وهو العقل فقال :
"وثانيها العقل بلا خلاف بل إجماعا محصلا ومنقولا فلا يصح من المجنون وغيره ممن زال عقله بسبب للأخبار المستفيضة الدالة علي انه لإطلاق لهم وتعليل البعض عدم الصحة فيهم بعدم القصد في غير محله بعد اعتبار القصد علي حدة فيها كما لا يخفي "
إذا الشرط الثانى عند القوم صحة العقل وهو عدم الجنون وأما الثالث وهو الاختيار فقال فيه:
"وثالثها الاختيار لعموم حديث الرفع و خصوص أخبار دالة علي ان إطلاق المكره ليس بطلاق أولا يجوز باستكراه أولا يقع بإكراه مضافا إلى انه مما لا خلاف فيه يعرف بل الإجماع عليه نقلا وتحصيلا ثم لا إشكال في تحقق الإكراه فيما إذا دهشة التهديد والوعيد بحيث غفل عن التفصي بالتورية ونحوها فقصد الطلاق لذلك كما إذا كان مختارا واما لو قصد كذلك مع التفاته اليه وأنه يتمكن من عدم الطلاق ففي تحققه اشكال من تمكنه من امتناعه وعدم إيقاعه بلا ترتيب ضرر عليه ومن أن الصيغة وقعت عن اكراه فلا أثر لها ومجرد النية غير مؤثرة و لعله الأول أظهر فإن الإكراه إنما يرفع أثر ما استكره عليه لا أثر غيره والتهديد هاهنا إنما كان علي ترك الطلاق والمفروض أنه يتمكن منه بلا ترتيب ضرر عليه فيكون إيقاعه بلفظه وصيغته عن اختياره إلا أن يقال بصدق الإكراه بذلك عرفا حيث أنه لولا تهديده وتوعيده لما حدث له داع آخر في إيقاعه فتأمل جيدا "
فالشرط الثالث أن يكون المطلق مختارا أى اختار الطلاق برضاه وليس بإجبار من سواه وأما الشرط الرابع فهو القصد أى النية أى تعمد القرار وفيه قال:
"ورابعها القصد بمعني القصد إلى حصول الطلاق والفراق واقعا بقصد معني الطلاق بلفظه إنشاء لا بمعني القصد بلفظه إلى معناه ضرورة عدم كفايته بمجرده وإلا لوقع إذا قصده بلفظه كذلك لغوا وهزلا أو بداع أخر غير التوسل به إلى حصول الفراق وما ذكرنا من المعني هو الظاهر من قول الباقر والصادق في خبر عبد الواحد وصحيح هشام وغيرهما: لا طلاق إلا لمن أراد الطلاق وقول الباقر في خبر آخر: و لو أن رجلا طلق و لم ينو الطلاق لم يكن طلاقه طلاقا كما لا يخفي ولا أظن خلافا منا في اعتبار القصد بهذا المعني بل عليه الإجماع كما هو المراد من الأخبار قطعا وما روي عن النبي (ص): ثلاثة جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والرجعة غير ثابت مع أن الظاهر أن المراد من هذه الثلاثة ليس مجرد إنشائها بل نفسها و حقيقتها إذا قصدها وأوقعها لابداع عقلائي بل هزلي فافهم فلا يصح الطلاق إذا ينوه جدا بمجرد قصده بلفظه إنشاء فضلا عما لم يقصده بلفظه كذلك"
والحديث المذكور باطل فليس أى قول يحدث به الزواج أو الطلاق فقد يقول القائل أنه تزوج فلانه وهى متزوجة وقد تقول المرأة تزوجتك وهو فى عصمته أربعة
وتحدث عن الفراق الواجب وهو التفريق بين من جن وبين زوجته فقال :
"وللولي أن يطلق عن المجنون لا الصغير والسكران وذلك لعموم أدلة الولاية علي المجنون الحاكمة علي ما دل علي ان الطلاق بيد من أخذ بالساق فإنه لا دلالة له الا علي أن ولاية الطلاق للزوج كما كانت حاكمة علي مثل الناس مسلطون علي أموالهم ولا يجوز التصرف لأحد في مال غيره الا بإذن مالكه ونحوهما مما دل علي اختصاص السلطنة علي المال بمالكه وخصوص غير واحد من الأخبار الدالة علي جواز طلاق الولي عن المعتوه الذي هوالمجنون أو دونه فعلي اي حال كانت دالة علي جواز طلاق الولي عن المجنون بالصراحة أو بالفحوي"
والحقيقة أن لا أحد يطلق عن أحد ولكن الجنون يسقط الزوجية ويسقط حق التصرف فى المال ومن ثم قهو فراق واجب دون حاجة إلى من يطلق
ثم تحدث عن الصغير وطلاق وليه عنه فقال :
" وقضية الولاية علي الصغير وان كانت جواز طلاق وليه عنه أيضا وحكومة أدلتها علي مثل الطلاق بيد من أخذ بالساق مما دل علي ان الطلاق بيد الزوج إلا أن غير واحد من الأخبار قد دل علي عدم جواز طلاق الولي عنه ففي خبر فضل ابن عبد الملك قال: سئلت أبا عبد الله عن الرجل يزوج ابنه وهو صغير قال لا بأس قلت يجوز طلاق الأب قال: لا
وقريب منه رواية عبيد ابن زرارة عن أبى عبد الله مضافا إلى دعوي الإجماع عليه بقسميه ويؤيده عدم نقل الخلاف بل نقل عدمه بيننا "
وكما سبق القول لا يجوز زواج الصغير ولا يجوز طلاقه كما لا يجوز تطليق وليه عنه لأن الزواج يتطلب عاقلا قادرا
وتحدث عمن يجوز طلاقهن فقال :
"وأما في المطلقة فأمور الأول دوام الزوجية فلا يقع علي الأجنبية ولا علي الموطوئة بملك اليمين ولا علي الأمة المحللة ولا علي المتمتع بها للأخبار الكثيرة الدالة علي انه لا طلاق الا بعد النكاح وخبر حسن بن صيقل عن أبى عبد الله قال: قلت رجل طلق امرأته طلاقا لا تحل له حتي يتزوجها غيره فتزوجها رجل متعة أيحل للأول قال لا لأن الله يقول «فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتاي تنكح زوجا غيره» فان طلقها والمتعة ليس فيها طلاق هذا مضافا إلى انه لا خلاف في شيء من ذلك ولا اشكال بل الإجماع عليه بقسميه كما ادعي "
وما قاله الخراسانى عن جماع ملك اليمين والمتمتعة هو باطل فهو اعتراف بأن وطء الإماء والمتمتعات ليس زواجا لأن ليس فيه طلاق ومن ثم فهو زنى يوجب جلد من يفعله لأن الله لم يبح الجماع إلا بزواج فقال :
" فأنكحوهن بإذن اهلهن"
وتحدث عن شرط المطلقة الثانى وهو الخلو من الحيض والنفاس فقال :
"والأمر الثاني خلوها من الحيض والنفاس ان كان حاضرا ودخل بها للأخبار المستفيضة الدالة علي ذلك مضافا إلى عدم نقل خلاف فيه بل عليه الإجماع بقسميه كما ادعي ولا يخفي أنه لا يكاد يتفاوت بين أن يكون طهر غير المواقعة شرطا أو كونهما مانعين بعد عدم كون حالة أخري في البين كي يجوز الطلاق فيها بناء علي مانعيتهما ولا يجوز بناء علي شرطية الطهر ضرورة أنه لا بد من إحراز عدم المانع مثل وجود الشرط فلا يكون طلاق المجهول حالها محكوما بالصحة ما لم يحرز كونها في حال الطهر و لو بالاستصحاب ولا دليل علي أصالة عدم المانع إذا لم يكن مسبوقا بعدم وحديث الرفع لا يقتضي رفع مانعيته المشكوك في المعاملات لعدم توسعة في الرفع فيها كما لا يخفي ولو كان غائبا بقدر انتقالها من طهر وطئها فيه عادة وإن احتمل كونها بعد فيه علي خلاف العادة إذا كان خروجه في طهر المواقعة إلى أخر صح طلاقها ولو كانت حائضا للأخبار الدالة بعمومها أو اطلاقها علي صحة طلاق الغائب عنها زوجها مطلقا ولو كانت حائضا ولا يعارضها إطلاق ما دل علي بطلان طلاق الحائض وان كان التعارض بالعموم من وجه لوضوح أنها أظهر في دلالتها علي الصحة في هذا الحال مع أن في أخبار الصحة ما كان أخص مطلقا وهو خبر أبى بصير قال: قلت لأبى عبد الله الرجل يطلق امرأته وهو غائب فيعلم أنه يوم طلقها كانت طامثا قال يجوز كما لا يعارضها الأخبار الدالة علي صحة الطلاق بعد مضي شهر أو بعد ثلاثة لما فيها من المخالفة في مقدار مدة الغيبة الكاشفة عن أن هذا التقييد علي الاستحباب واختلاف مراتبه في هذا الباب كما ربما يشعر إليه رواية صفوان عن إسحاق ابن عمار قال: قلت لأبى إبراهيم الغائب الذي يطلق اهله كم غيبته قال خمسة أشهر ستة أشهر قال حد دون ذا قال ثلاثة أشهر لقوة احتمال اكتفائه لو راجع اليه ثانيا أو ثالثا بمقدار الانتقال
وبالجملة ليس ظهورها في لزوم مضي مدة شهر أو ثلاثة بمثابة ظهور عموم أو اطلاق تلك الأخبار التي منها خبر أبى بصير وقد أطلق فيه الجواز بلا استفصال في صحة طلاقه علي أي حال بعد مضي مدة من الغيبة تحتمل انتقالها من طهر المواقعة ولا يخفي أن اشتراط مضي هذه المدة مع إطلاق ما دل علي صحة طلاق الغائب عنها زوجها لصحيحة عبد الرحمن: سئلت أبا عبد الله عن رجل تزوج امرأة سرا من أهلها وهي في منزل أهلها وقد أراد ان يطلقها وليس يصل إليها ليعلم طمثها إذا طمثت ولا يعلم بطهرها إذا طهرت قال: فقال هذا مثل الغائب عن اهله يطلقها بالأهلة والشهور حيث أن ظاهرها ان ملاك صحة طلاق الغائب عدم الاطلاع والعلم بحال الزوجة فإذا كان الحاضر مثله في ذلك فيطلق بالأهلة والشهور والأمر الثالث ان يطلقها في طهر لم يقربها بجماع إلا في الصغيرة واليائسة والحامل والمسترابة بشرط ان تصبر ثلاثة أشهر فلو طلق غير الأربع في طهر المواقعة لم يقع بلا خلاف بل إجماعا للأخبار الكثيرة الدالة علي نفي الطلاق عما وقع في طهرها واما الأربع فلا بأس بطلاقها فيه بلا خلاف أيضا بل إجماعا لاستفاضة الأخبار لولا تواترها بمد غير الأخيرة من خمس يطلقن علي كل حال و صحيحة إسماعيل ابن سعد الأشعري سألت الرضا عن المسترابة من الحيض كيف تطلق قال تطلق بالشهور ومرسل العطار عن أبى عبد الله سألته عن المرأة يستراب بها ومثلها لا تحمل ولا تحيض وقد واقعها زوجها كيف يطلقها إذا أراد طلاقها قال ليمسك عنها ثلاثة أشهر ثم يطلقها "
وكل هذا الكلام عن الطلاق فى الطهر ذكر الرجل تناقض أحاديث المذهب الشيعى وانتهى إلى وقوع الطلاق فى الطهر وغير الطهر شرط أن يكون المطلق جاهلا بحال المرأة بسبب الغياب أو غيره والحق :
ان الطلاق طبقا لكلام الله هو حق الرجل وهو لا يصيبه حيض ونفاس كما أن خطوات الوصول للطلاق هى وجوب المرور بالحل الداخلى الوعظ والهجر والضرب وبالحل الخارجى حكم من أهله وحكم من أهلها يعنى أن القرار لا يكون وليد الوقت وإنما وليد شهور كثيرة والطلاق لا يجوز غيابيا وإنكما لابد من أن حضور الاثنين والشهود كما قال تعالى :
" "فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف وأشهدوا ذوى عدل منكم وأقيموا الشهادة لله ذلكم يوعظ به من كان يؤمن بالله واليوم الآخر "
وتحدث عن الشهادة على الطلاق فقال:
"والأمر الرابع تعيينها بذكر ما يفيده إما بمجرد النية كما عن المسالك ففي الاكتفاء بها نظر لظهور خبر محمد بن حمد بن المطهر قال كتبت إلى أبى الحسن صاحب العسكر أني تزوجت بأربع نسوة و لم اسئل عن أب منهن ثم إني أردت طلاق إحداهن وأتزوج امرأة أخري فكتب إلى علامة ان كانت بواحدة منهن فتقول اشهدوا ان فلانة التي بها علامة كذا و كذا هي طالق ثم تزوج الأخري إذا انقضت العدة في اعتبار ذكر ما يعينها مضافا إلى أنه المناسب لاعتبار شهادة العدلين فلا أقل من الشك واستصحاب عصمة النكاح بدونه يقتضي اعتباره فلو لم يعين فالأقوي بطلانه كما عن المشهور بل عن الانتصار ومحكي الطبريات الإجماع عليه وما حكي عن الشيخ في محكي مبسوطه من الصحة والتعيين بالقرعة وعن الفاضل والشهيد في أحد قوليهما من الصحة مع اختياره في تعيينها لا دليل عليه لوضوح ان الإطلاقات مسوقة لبيان غير ذلك مع انها لو كانت مسوقة للبيان من جميع الجهات لم يظهر ان العرف يساعد علي كون الغرض طلاقا وانشائه وان كان ممكنا الا انه لم يعلم كونه منشأ لانتزاعه ومصححا لاختراعه ليندرج بذلك في أفراده عرفا ليكون الإطلاق دليلا علي إمضائه شرعا لو لم نقل بأنه ليس كذلك قطعا فتأمل جيدا واما في الصيغة فالشرط فيها ان تكون بلفظ مخصوص متلقي من الشارع لأصالة بقاء عصمة النكاح ما لم يقطع بتحقق ما يوجب ارتفاعها ومجرد مشروعية الطلاق لرفعها غير مقتض لكون إنشائه بكل لفظ دل عليه موجبا لذلك ما لم يكن لدليل المشروعية إطلاق من هذه الجهة ولا إطلاق له كما لا يخفي فلا يقع الا بقوله أنت أو فلانة أو هذه أ وما شابهها طالق مجردا عن الشرط الذي لم يعلم وقوعه و عن الصفة المعلوم وقوعها لأنه المنصوص في النصوص الظاهرة في الحصر ففي صحيح ابن مسلم سئل أبو جعفر عن رجل قال لامرأته: أنت علي حرام أو بائنة أو بتة أو برية أو خلية قال: هذا كله ليس بشيء إنما الطلاق ان يقول لها قبل العدة بعد ما تطهر من حيضها قبل ان يجامعها أنت طالق أو اعتدي يريد بذلك الطلاق
والمشهور اعتبار تجرده عن التعليق بل عن جماعة دعوي الإجماع عليه كما هو مقتضي الأصل واما الاستدلال بظهور نصوص الحصر ومنافاته لقاعدة عدم تأخر المعلول عن علته أو السبب الشرعي كالسبب العقلي بالنسبة إلى ذلك الا ما خرج بالدليل بل هو في الحقيقة من الشرائط المخالفة للكتاب والمحللة حراما إلى آخر ما افاده في الجواهر في غاية الفساد ضرورة ان السبب مع التعليق ليس الا جزء السبب وجزئه الآخر هو حصول المعلق عليه كما ان المسبب ليس هو حصول الطلاق المطلق بل المحدود المعلق فليس فيه بسببه تخلف المسبب عن سببه بل تفاوت السبب ومسببه مع ما إذا لم يكن هناك تعليق كما لا يخفي والحصر الظاهر في النصوص يمكن دعوي ظهورها في كونه بالإضافة إلى سائر الصيغ المذكورة فيها فلا دليل علي اعتبار التجرد إلا الأصل أصلا و كيف كان فلا يقع الطلاق بالكتابة من الحاضر القادر علي التلفظ بلا خلاف نصا و فتوي للنصوص الحاصرة وصحيح زرارة قلت: لأبى جعفر رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه ثم بدا له فمحاه قال: ليس ذلك بطلاق ولا عتاق حتي يتكلم به كما لا خلاف في صحة الطلاق بها لو عجز عن النطق لصحيح البزنطي أنه سئل أبو الحسن الرضا عن الرجل يكون عنده المرية يصمت ولا يتكلم أخرس هو قلت ويعلم منه بغض لامرأته و كراهة لها أ يجوز ان يطلق عنه وليه قال: لا ولكن يكتب ويشهد علي ذلك الخبر انما الخلاف في صحة الطلاق بها إذا كان غائبا فعن جماعة صحته بها لصحيح الثمإلى سئلت:
أبا عبد الله عن رجل قال لرجل اكتب يا فلان إلى امرأتي بطلاقها أو اكتب إلى عبدي بعتقه يكون ذلك طلاقا وعتقا فقال: لا يكون طلاق ولا عتق حتي ينطق بلسانه أو يخطه بيده وهو يريد الطلاق والعتق ويكون ذلك منه بالأهلة والشهور ويكون غائبا من اهله المعلوم عدم قصوره عن تقييد مثل صحيح زرارة سندا و دلالة ومجرد موافقته للعامة لا يوجب قصوره عن المقاومة ضرورة لأنه لا مجال للترجيح مطلقا لا سندا ولا جهة في ما كان هناك جمع عرفي لا سيما مثل تقييد المطلق بالمقيد كما لا يخفي اللهم إلا أن يقال نعم ولكن عدم فتوي المشهور بمضمونه كاشف عن الاعراض عنه والا لما كان له وجه مع ما هو عليه من الصحة والقرب من الصراحة ولا يضر به فتوي البعض للندرة وكيف كان فلا وثوق به حينئذ فلا يكون حجة فتأمل جيدا ويشترط في صحة الطلاق أيضا سماع رجلين عدلين كتابا و سنة واجماعا ففي أخبار مستفيضة بل متواترة إجمالا نفي الطلاق عما إذا لم يكن بشهادة عدلين فاعتباره في الجملة مما لا ريب فيه ولا شبهة تعتريه إنما الإشكال في كفاية مجرد سماعهما للصيغة من دون معرفة المطلق والمطلقة أصلا أو لزوم معرفتهما و لو بنحو من الاسم أوالإشارة من دون لزوم مبالغة تامة في المعرفة أو لزوم معرفة تامة بحيث يشهد ان علي طلاقها عند الحاجة بل فيه خلاف ولا يخفي ان قضية الأصل ه والأخير حيث لا إطلاق لأدلة شرع الطلاق واشتراط الشهادة لا دلالة لها علي الاكتفاء بدونه لولا ظهورها في اعتباره كما لا يبعد انه مقتضي حكمة الاشتراط حسبما لا يخفي"
إذا لابد من شهود على الطلاق وأن يكون الطلاق منطوقا وأما حديثهم عن زواج ألأخرس وأمثاله فهو باطل فلا زواج له إلا أن يكون ناطقا قبل ذلك ثم فقد النطق فالأخرس وهو الأبكم النازل بعاهته لا يجوز له زواج لعدم عقله
